Assessoria Jurídica Maternitat i Lactància

CONSULTES JURÍDIQUES DE LA DONA TREBALLADORA

PRESENTACIÓ

Nuria Benito

Estimats/estimades lectors/es:

Pose a la vostra disposició aquesta guia a fi de resoldre els dubtes generals que solen suscitar-se durant el període de maternitat en relació amb els nostres drets i obligacions laborals.

En aquesta, recull les nocions generals del Dret del Treball en els supòsits d’embaràs, maternitat, lactància, etc., basant-me en les consultes jurídiques de la dona treballadora que es recullen en els despatxos professionals respecte a aquesta matèria, amb suport jurisprudencial i doctrinal.

La informació està actualitzada amb les últimes modificacions de la legislació laboral en la matèria, a 30 de març de 2020. En qualsevol cas, publicaré actualitzacions d’aquesta guia perquè estiga en constant desenvolupament, i s’adapte, en la mesura que siga possible, a les inquietuds i suggeriments que es recullen des d’Amamanta, a fi de fomentar i mantindre el suport a la lactància, i en definitiva, la tan necessària conciliació de la vida familiar i laboral.

Espere que us siga d’utilitat, i quede a la vostra disposició per a qualsevol consulta o dubte que us puga sorgir, a través del meu email, juridico@amamanta.es

Si ets sòcia d’Amamanta, fes-m’ho saber en el correu que m’envies, indicant-me el teu nom i cognoms per a identificar-te i oferir-te els avantatges que com a sòcia pots tindre.

Nuria Benito Ruiz

Advocada- Especialista en Dret Laboral i de Família, sòcia i voluntària d’Amamanta grup de suport a la lactància materna

1. “Estic embarassada. Quan i com informe l'empresa?”
No hi ha establit un termini o moment concret per a informar l’empresa, si bé, en la pràctica, les dones solen esperar el transcurs del primer trimestre d’embaràs per a comunicar-ho als seus superiors o superiores.

Ara bé, en el cas que al teu lloc de treball estigues sotmesa a condicions que et puguen posar en risc tant a tu com a dona embarassada com al bebé, la recomanació és que ho comuniques com més prompte millor, perquè l’empresa minimitze els riscos amb les actuacions que estime convenient conforme a la seua Política de Prevenció de Riscos.

Quant a la forma, dependrà de la relació que tingues amb els teus superiors o superiores, si bé, el més habitual i aconsellable és combinar la forma verbal amb un escrit a la persona responsable de Recursos Humans, perquè quede constància d’aquesta comunicació.

2. “Puc anar a les revisions mèdiques del seguiment de l'embaràs si coincideixen amb la meua jornada laboral? I a les classes de preparació al part?”
És clar. Tens dret a acudir tant als exàmens prenatals com a les classes de preparació al part durant el temps indispensable, fins i tot si coincideixen amb la teua jornada laboral (ART.37.3 F).

Ara bé, recorda que has d’avisar a l’empresa (millor per escrit, com sempre) amb anticipació, i posteriorment presentar els justificants del personal facultatiu o de la comare a la persona responsable de Recursos Humans. Recorda també que es tracta de permisos retribuïts, per la qual cosa l’empresa no pot descomptar cap quantitat del teu salari per aquestes absències justificades.

3. “I si després de la comunicació d'embaràs m'acomiaden o no em renoven el contracte?”
L’acomiadament serà nul si es determina que va ser discriminatori per raó de sexe. Pensa que en la legislació espanyola (per exemple en la Llei orgànica 3/2007 de 22 de març, per a la Igualtat efectiva entre dones i homes), s’identifica com a discriminació directa per raó de sexe tot tracte desfavorable a les dones per raó d’embaràs o maternitat.

Amb la redacció de la Llei de Jurisdicció Social 36/2011, serà nul l’acomiadament, conforme al seu art. 108, l’efectuat “durant el període de suspensió del contracte de treball per maternitat, risc durant l’embaràs, risc durant la lactància natural, malalties causades per embaràs, part o lactància natural, adopció o acolliment o paternitat, al qual es refereix la lletra d) de l’apartat 1 de l’article 45 del Text Refós de la Llei de l’Estatut dels Treballadors, o el notificat en una data tal que el termini de preavís concedit finalitze dins d’aquest període”. També el de “les treballadores embarassades, des de la data d’inici de l’embaràs fins al començament del període de suspensió a què es refereix la lletra a)”(suspensió per maternitat), i el de “els treballadors que hagen sol·licitat un dels permisos als quals es refereixen els apartats 4, 4 bis i 5 de l’article 37 del Text Refós de la Llei de l’Estatut dels Treballadors, o estiguen gaudint d’ells, o hagen sol·licitat o estiguen gaudint l’excedència prevista en l’apartat 3 de l’article 46 de la mateixa Llei”. També serà declarat nul el de “els treballadors després d’haver-se reintegrat al treball en finalitzar els períodes de suspensió del contracte per maternitat, adopció o acolliment o paternitat, sempre que no hagueren transcorregut més de nou mesos des de la data de naixement, adopció o acolliment del fill”.

En relació a l’acomiadament de dones embarassades, com és el cas, té dit el Tribunal Constitucional en repetida jurisprudència (STC 124/2009, STC 92/2008, 17/2003, 229/2002, etc.), respecte del art.55.5b) de l’Estatut de Treballadors, que “res en aquest article permet apreciar que el legislador haja establit com a exigència per a la declaració de nul·litat dels acomiadaments no procedents efectuats durant el període d’embaràs d’una treballadora l’acreditació del previ coneixement de l’embaràs per l’empresari que acomiada i, menys encara, el requisit de la prèvia notificació per la treballadora a l’empresari d’aquest estat. Abans al contrari, tots els criteris d’interpretació gramatical, lògica i teleològica aplicables (art. 3.1 del Codi civil [ LEG 1889, 27]) a més del criteri últim i superior, que és el d’interpretació conforme a la Constitució, condueixen a considerar que… la nul·litat de l’acomiadament té en l’art. 55.5 b) LET un caràcter automàtic, vinculat exclusivament a l’acreditació de l’embaràs de la treballadora i a la no consideració de l’acomiadament com a procedent per motius no relacionats amb aquest”.

De tot això es desprén que el nostre ordenament observa dos criteris de protecció per raó de l’embaràs:

a) Una objectiva i automàtica que constitueix una acció positiva (art.55.5 b) T i art.11.1 EL 3/07 d’Igualtat) basada en l’embaràs mateix, amb independència del seu coneixement per l’empresari (art.55.5b) ET i SSTC 124/09 i 92/08) i que opera durant tota la relació laboral, inclòs el període de prova (Vinya. STSJ Andalusia, Sevilla, núm. 2795/2010 de 19 octubre AS 2010\2667). En aquest cas, basta constatar l’embaràs de la treballadora, devent llavors provar l’empresari una causa objectiva i raonable per al desistiment, prova que de produir-se comportarà declaració de procedència o de licitud del desistiment, i que en cas contrari, la conseqüència serà la nul·litat de l’acomiadament.

b) Una altra antidiscriminatòria, consagrada en l’art. 55.5 primer paràgraf del ET i en l’art. 14 CE: que requereix l’existència d’un acte de discriminació per raó de sexe perpetrat per l’empresari i que també opera durant tota la relació laboral, inclòs el període de prova. En aquest cas, la treballadora ha d’aportar indicis suficients de discriminació que el seu acomiadament o cessament es deu a la discriminació per embaràs, mentre que sobre l’empresa recau la càrrega de provar l’absència de discriminació en les mesures adoptades i la seua proporcionalitat (art.13 EL 3/07). En aquest cas, a més de la nul·litat de l’acomiadament o cessament, la discriminació pot originar una indemnització (arts.183 de la Llei 36/2011, de 10 d’octubre, reguladora de la Jurisdicció Social).

Per tot això, si et trobes en aqueixa situació, t’aconselle que acudisques a un advocat o advocada perquè estudie el cas al més prompte possible, en defensa dels teus drets (recorda que el termini per a reclamar és de vint dies hàbils – no es compten ni els dissabtes, ni els diumenges, ni festius – des de la notificació d’acomiadament).

4. “I què succeeix amb l'acomiadament declarat nul? Quines són les conseqüències?”
Si l’acomiadament fóra declarat nul es condemnarà a la immediata readmissió de la treballadora amb abonament dels salaris deixats de percebre.
5. “Estic embarassada, però encara estic en període de prova. Tinc por d'informar-los del meu embaràs i que em comuniquen no haver superat aquest període.”
Tens exactament els mateixos drets que si ja tingueres superat aquest període. No hi ha diferència. Estàs en la mateixa situació que en la consulta 3 d’aquesta guia.
6. “El meu metge/la meua metgessa m'ha dit que guarde repòs un parell de dies perquè m'he sotmés a una prova mèdica, per a veure l'estat del bebé, que el requereix. He de demanar la baixa mèdica?”
Comunica-li-ho a l’empresa perquè respecten aqueixos dies de repòs, però si et posen inconvenients, sol·licita al teu metge o metgessa de la Seguretat Social el comunicat de repòs de 48 hores que solen emetre sense problemes, o, en cas que ho estime convenient el facultatiu o facultativa, la baixa mèdica.

7. “Estic en una situació de risc de l'embaràs per les condicions del meu lloc. Què he de fer? Quina remuneració tindré mentre dure la situació de risc?”
El primer que hem de tindre clar és que no és el mateix risc per embaràs que embaràs de risc. Si els teus problemes de salut en l’embaràs no els origina el teu treball (per exemple, preeclampsia), no pots acollir-te a aquesta situació que explique a continuació, i hauràs de sol·licitar una baixa mèdica normal amb una prestació inferior.

En el cas que el teu embaràs estiga en risc per les condicions del lloc de treball (per exemple, treballes prop de productes químics), la Llei de Prevenció de Riscos Laborals estableix que en aquest cas, l’empresa ha d’adaptar les condicions o el temps de treball perquè desaparega el risc (recorda que la comunicació d’embaràs a l’empresa té com a finalitat, principalment, que l’empresa puga prendre aquestes mesures per a protegir-te).

Ara bé, si això no és possible, o encara sent-ho no desapareix aquest risc, ha d’assignar a la treballadora un lloc diferent compatible amb el seu estat, dins del seu grup professional, mentre persistisca el risc.

Si això tampoc fora possible, la treballadora pot ser destinada a un lloc no corresponent al seu grup, conservant el conjunt de retribucions d’origen. És a dir, si eres infermera, i poden reubicar-te en administració, han de fer-ho.

Si aquesta solució tampoc resulta tècnicament ni objectivament possible, o no pot raonablement exigir-se per motius justificats, pot declarar-se el pas de la treballadora afectada a la situació de baixa per risc durant l’embaràs, sempre mentre existisca aquest.

És una situació que requereix la determinació concreta dels riscos als quals està sotmesa la dona embarassada, i la tasca de prevenció d’aquests per part de l’empresa, tal com assenyala el Tribunal Suprem en la seua sentència 763/2012, de 23 de gener del 2012, “ (…) perquè no respon només a una decisió sobre l’existència del risc, sinó que depén també d’actuacions empresarials amb vista a l’adequació del lloc de treball o al trasllat a lloc compatible; mesures que, de no adoptar-se, sent possibles i procedents, plantejarien el problema de l’eventual responsabilitat de l’empresa per aquesta omissió, perquè el dret de la treballadora a no patir la situació de risc no podria veure’s perjudicat per la resistència empresarial a l’adaptació o la mobilitat, de la mateixa forma que l’entitat gestora tampoc hauria de suportar -al marge de la procedència en el seu cas de la bestreta de la prestació- el cost d’una prestació que no s’hauria causat si l’empresa haguera complit les seues obligacions preventives”.

Durant aquest període de baixa la treballadora té dret a percebre una prestació econòmica de la Seguretat Social, equivalent al 100% de la base reguladora.

8. “Quant dura el permís de maternitat?”
La duració del permís o baixa maternal és de 16 setmanes. El període es distribueix a opció de la treballadora sempre que 6 setmanes siguen immediatament posteriors al part i d’obligat gaudi a jornada completa (Art. 48.4 ET). Una vegada transcorregut aquest període mínim de descans obligat, la resta de setmanes podran gaudir-se en règim de jornada completa o de jornada parcial, previ acord entre l’empresa i la persona treballadora.

En el supòsit de discapacitat del bebé en el naixement, la suspensió del contracte tindrà una duració addicional de dues setmanes, una per a cadascun dels progenitors (important). Igual ampliació procedirà en el supòsit de naixement múltiple, per cada bebé diferent del primer.

Es considera “naixement”, aquell període que mitjança entre el part i la cura del menor de dotze mesos.

Recordeu aquesta suspensió serà aplicable en el cas que el fetus no nasca amb vida, sempre que el part es produïsca a partir del sisé mes de gestació, segons el regulat en l’Art. 30 del Codi Civil.

En els casos de part prematur i en aquells en què, per qualsevol altra causa, el nounat haja de romandre hospitalitzat a continuació del part, el període de suspensió podrà computar-se, a instàncies de la mare, o en defecte d’això, de l’altre progenitor, a partir de la data de l’alta hospitalària (no del part). S’exclouen d’aquest còmput les sis setmanes posteriors al part, de suspensió obligatòria del contracte de la mare.

En els casos de parts prematurs amb falta de pes i aquells altres en què el nounat requerisca hospitalització a continuació del part, per un període superior a set dies, el període de suspensió s’ampliarà en tants dies com el nascut es trobe hospitalitzat, amb un màxim de tretze setmanes addicionals.

No oblides que pots avançar el gaudi d’aquest permís fins a 4 setmanes abans del part, i que una vegada gaudides les 6 setmanes obligatòries, les 10 restants les pots repartir fins que el teu bebé complisca 12 mesos.

Respecte a la transmissió a l’altre progenitor, des del 1/1/2020 fins al 31/12/2020, la mare podrà cedir a l’altre progenitor un període de fins a 2 setmanes del seu període de suspensió de gaudi no obligatori. A partir del 1/1/2021, ja seran instransmissibles.

9. “He adoptat a un xiquet. Tinc dret al permís de maternitat?”
En els supòsits d’adopció o acolliment, tant preadoptiu com permanent, la duració del permís és de 16 setmanes. Sis setmanes hauran de gaudir-se a jornada completa de manera obligatòria i ininterrompuda immediatament després de la resolució judicial per la qual es constitueix l’adopció.

En el supòsit de discapacitat del fill o filla en l’adopció, la suspensió del contracte tindrà una duració addicional de dues setmanes, una per a cadascun dels progenitors adoptants (important). Igual ampliació procedirà en el supòsit d’adopció múltiple, per cada fill o filla diferent del primer.

Les deu setmanes restants es podran gaudir en períodes setmanals, de forma acumulada o interrompuda, dins dels dotze mesos següents a la resolució judicial per la qual es constituïsca l’adopció o bé a la decisió administrativa de guarda amb finalitats d’adopció o d’acolliment.

En els casos d’adopció internacional, quan siga necessari el desplaçament previ dels pares al país d’origen de l’adoptat, el permís podrà iniciar-se fins a quatre setmanes abans de la resolució per la qual es constitueix l’adopció. La necessitat del desplaçament ha de ser certificada per l’òrgan competent que gestione les adopcions internacionals en la Comunitat Autònoma de residència dels pares.

La percepció del subsidi quedarà en suspens si transcorregudes les quatre setmanes no s’aporta la documentació pertinent per a considerar constituïda l’adopció.

10. “Quant cobraré durant el permís de maternitat?”
La quantia de la prestació econòmica que paga la Seguretat Social, és del 100% de la base reguladora per contingències comunes (100% del salari descomptant els conceptes no cotitzables).

La base reguladora serà el resultat de dividir la base de cotització per contingències comunes del mes anterior al de la data d’inici del període de descans per maternitat pel nombre de dies a què aquesta cotització es refereix.

En cas de part múltiple i d’adopció o acolliment de més d’un menor, realitzats de manera simultània, es concedirà un subsidi especial per cada fill o menor acollit, a partir del segon igual al que corresponga percebre pel primer, durant el període de sis setmanes immediatament posteriors al part, o, quan es tracte d’adopció o acolliment, a partir de la decisió administrativa o judicial d’acolliment o de la resolució judicial per la qual es constituïsca l’adopció.

Recorda que no correspon aplicar retenció de l’IRPF sobre el seu import.

11. “Totes les dones tenen dret a la prestació per maternitat? Quins requisits he de complir?”
Podran cobrar aquesta prestació les treballadores per compte d’altri, donades d’alta en la Seguretat Social o situació assimilada a l’alta (situació legal de desocupació total per la qual es percep prestació contributiva, els dos primers anys d’excedència per cura de fills/as, el primer any d’excedència per cura de familiars, el trasllat del/a treballador/per l’empresa, fora de territori nacional, etc.), sempre que s’acrediten els següents períodes mínims de cotització:

a) No s’exigeix període mínim de cotització, si la treballadora té menys de 21 anys en la data del part o en la data de decisió administrativa o judicial d’acolliment o de la resolució judicial per la qual es constituïsca l’adopció,

b) Si té entre 21 i 26 anys, se li exigeixen 90 dies cotitzats dins dels 7 anys immediatament anteriors a l’inici del descans/baixa maternal o si acredita 180 dies cotitzats al llarg de tota la seua vida laboral.

c) Si la treballadora és major de 26 anys, se li exigeixen com a mínim 180 dies, dins dels 7 anys immediatament anteriors al moment d’inici del descans/baixa maternal o si acredita 360 dies cotitzats al llarg de tota la seua vida laboral.

Si no compleixes els requisits de cotització, hi ha una subvenció especial, de quantia igual al 100% del IPREM (indicador públic de renda d’efectes múltiples) vigent a cada moment (el mensual per al 2020 és de 537,84 euros), durant 42 dies naturals comptats des de la data del part.

La duració d’aquesta prestació especial s’ampliarà durant 14 dies més, si el naixement es produeix en una família nombrosa o en la qual, amb tal motiu, adquirisca aquesta condició o en una família monoparental, o en els supòsits de part múltiple o quan el bebé o la mare estiguen afectats d’una discapacitat superior al 65%.

12. “Estic en el meu últim mes d'embaràs, i se'm fa molt difícil anar a treballar perquè estic molt cansada, i tinc molèsties. Puc sol·licitar abans de donar a llum el permís de maternitat?”
Pots sol·licitar anticipadament el permís de maternitat, però recorda sempre que 6 setmanes has de gaudir-les immediatament després del part, perquè descanses i et recuperes.
13. “El meu període de vacances coincideix amb el permís de maternitat. Perd les meues vacances?”
Si el teu període de vacances fixat coincideix en el temps, o bé amb una incapacitat temporal derivada de l’embaràs, el part o la lactància natural, o bé amb el període de suspensió del contracte de treball per maternitat, tindràs dret a gaudir les vacances en data diferent, en finalitzar el període de suspensió, encara que haja acabat l’any natural a què corresponguen.
14. “En què consisteix el permís de paternitat?”
La Llei ja no parla de paternitat, sinó de permís per naixement per a l’altre progenitor. En aquest sentit, aquest/a tindrà dret a una prestació de 12 setmanes entre el 01/01/2020 i el 31/12/2020 i 16 setmanes a partir del 01/01/2021 (D.T. 13a ET). Amb efectes de 08/03/2019, es va eliminar el permís de dos dies per naixement de fill establit en l’antic art. 37.3 b) ET (excepte disposició més beneficiosa en el Conveni Col·lectiu).

Ara com ara i fins al 31/12/2020, les quals les quatre primeres haurà de gaudir-les de manera ininterrompuda immediatament després del part. Recordeu que durant aquest període la mare biològica podrà cedir a l’altre progenitor un període de fins a dues setmanes de suspensió de gaudi no obligatori.

A partir de l’1 de gener del 2021, cada progenitor gaudirà d’igual període de suspensió del contracte de treball, incloent sis setmanes de permís obligatori per a cadascun d’ells, sent d’aplicació íntegra la nova regulació disposada en el Reial decret llei 6/2019, d’1 de març.

15. “El meu contracte ha acabat abans de donar a llum, i cobraré la prestació per desocupació. He perdut el meu dret a la prestació per maternitat?”
En el cas que quedes en situació legal de desocupació cobrant prestació contributiva (situació assimilada a l’alta), i sempre si tens cotitzats els períodes mínims exigits abans de la data del part, de la decisió administrativa o judicial d’acolliment o resolució judicial per la qual es constituïsca l’adopció, tindràs dret a la prestació per maternitat.

Però, ara bé, no es pot cobrar la baixa maternal i la desocupació al mateix temps, ja que una prestació substitueix a l’altra. Mentre dure qualsevol d’aquestes situacions, no es consumeixen dies de la prestació per desocupació. Quan acabe, podràs reprendre la prestació suspesa i percebre el mateix import durant el temps que li quedara abans de la suspensió.

16. “Què succeeix amb el meu permís de maternitat si mor el meu bebé? He de reincorporar-me al meu lloc de treball immediatament?”
En cas de defunció del bebé, tindràs dret igualment a gaudir el permís de maternitat, en les mateixes condicions com si aquest decés no s’haguera produït. No obstant això, una vegada transcorregudes les 6 setmanes posteriors al part, podràs sol·licitar, si ho prefereixes, la reincorporació al teu lloc de treball.
17. “M'han acomiadat estant de permís de maternitat. És legal aqueix acomiadament?”
Tal com recull en la consulta núm. 3 de la present, serà un acomiadament nul, per la qual cosa hauràs d’interposar demanda davant el Jutjat social per vulneració dels drets fonamentals. No oblides que tindràs un termini per a interposar l’acció judicial de vint dies hàbils des de la notificació.
18. “Ja m'he reincorporat al meu treball després del meu permís de maternitat, però m'agradaria continuar donant el pit al meu bebé. Tinc dret a això? Pot posar-me impediments l'empresa per a això?”
Tant tu com el teu fill teniu dret a continuar amb la lactància una vegada et reincorpores al teu treball. I per a això existeix el permís de lactància es troba regulat en l’article 37.4 de l’Estatut dels Treballadors, i que t’atorgarà facilitats horàries de conciliació perquè la mantingues, fins que el teu bebé complisca 9 mesos.

S’estableix en aquest article que “les persones treballadores (pare o mare) tindran dret a una hora d’absència del treball, que podran dividir en dues fraccions, per a la cura del lactant fins que aquest complisca nou mesos”. La duració del permís s’incrementarà proporcionalment en els casos de part, adopció o acolliment múltiples.

I contínua dient que “Qui exercisca aquest dret, per la seua voluntat, podrà substituir-lo per una reducció de la seua jornada en mitja hora amb la mateixa finalitat o acumular-lo en jornades completes en els termes previstos en la negociació col·lectiva o en l’acord al fet que arribe amb l’empresa respectant, en el seu cas, el que s’estableix en aquella.”

És molt important el que s’estableix en el conveni col·lectiu quant a la regulació horària d’aquest permís quan el volem gaudir de forma acumulada, ja que en molts convenis redactats després del 2012, ja inclouen un nombre determinat de dies laborables als quals es té dret si s’opta per l’acumulació.

La reducció de jornada per lactància constitueix un dret individual de les persones treballadores sense que puga transferir-se el seu exercici a l’altre progenitor. No obstant això, si dues persones treballadores de la mateixa empresa exerceixen aquest dret pel mateix subjecte causant (considerat com a tal al menor), l’adreça empresarial podrà limitar el seu exercici simultani per raons justificades de funcionament de l’empresa, que haurà de comunicar per escrit.

Una novetat normativa del 2019 sobre aquest tema és que quan tots dos progenitors exercisquen aquest dret amb la mateixa duració i règim, el període de gaudi podrà estendre’s fins que el lactant complisca dotze mesos, amb reducció proporcional del salari a partir del compliment dels nou mesos.

Recorda que, excepte força major, has de preavisar a l’empresari/ària amb una antelació de quinze dies o la que es determine en el conveni col·lectiu aplicable, precisant la data en què iniciarà i finalitzarà el permís de lactància.

També has de fixar-te si en el teu conveni d’aplicació s’especifica l’ordre del gaudi del permís de lactància acumulat i les vacances reportades i pendents de gaudir.

19. “Quantes hores és el permís de lactància? Com puc distribuir el temps?”
Com ja he recollit en la consulta anterior, el permís consisteix en una hora d’absència del treball que es podrà dividir en dues fraccions (dues mitges hores) o bé la treballadora/treballador pot optar per gaudir aquest permís com a reducció de la seua jornada en mitja hora.

També podràs optar per acumular-ho en jornades completes en els termes previstos en la negociació col·lectiva o en l’acord que arribe amb l’empresari, respectant sempre el que s’estableix en aquella. Com assenyala el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en la seua Sentència 7621/2009 de 23 octubre, “Aquest dret admet dues formes d’exercici alternatiu, podent-se: a) substituir-lo -el dret a absentar-se durant una hora cada dia- per una reducció de jornada en mitja hora, o b) acumular-lo -el mateix dret- en jornades completes.

És per això que quan el treballador o treballadora opta per aquesta segona forma alternativa d’exercici del dret l’acumulació per jornades completes ha de referir-se a cada hora diària d’absència al treball al fet que, amb caràcter general, es té dret”.

20. “Es redueix el salari pel gaudi del permís de lactància?”
No. És un permís retribuït. El teu salari no es veurà minvat pel seu gaudi, devent l’empresa remunerar-te pel 100%.
21. “No he aconseguit cap acord sobre la concreció horària per al gaudi del permís. Què puc fer?”
En el cas que no existisca acord sobre la concreció horària o la determinació del període de gaudi del permís, pots presentar una demanda davant els Jutjats socials perquè es reconega l’exercici d’aquest permís, a través d’un procediment específic (preferent i urgent) per a aquestes reclamacions (art. 139 de la Llei de Jurisdicció Social 36/2011).
22. “M'agradaria gaudir del permís de lactància, però estic alimentant el meu bebé amb lactància artificial. Tinc també dret a acollir-me a aquest permís?”
Clar que sí. I en igualtat de condicions. Quan parlem del permís de lactància, la legislació no fa discriminació de si es tracta de lactància natural o no.
23. “I si m'acomiaden després d'haver sol·licitat el permís de lactància?”
Com ja he assenyalat anteriorment en altres consultes, aquest acomiadament serà nul, i hauràs d’interposar la demanda corresponent per vulneració dels drets fonamentals en el termini de vint dies hàbils des de la notificació de l’acomiadament. T’aconselle que acudisques a un advocat perquè t’assessore i defense els teus drets, i per extensió, els del teu fill/a.

24. “L'empresa per a la qual treballe insisteix que el permís de lactància és d'una hora per dia natural. És això cert? Com puc acumular les hores en jornades?”
No. Es tracta d’una hora per dia laborable. No té cap sentit que computen una hora de permís per dies en què et trobes a casa. La finalitat d’aquest permís és facilitar la continuïtat de la lactància una vegada finalitzat el permís de maternitat, i reincorporada al treball.

El còmput més beneficiós per a les empleades (encara que cal estar primer a allò que es disposa en el conveni col·lectiu), per a acumular les hores de lactància, seria el següent: des de la finalització de la baixa per maternitat, amb l’edat del xiquet en aqueix moment, es calcula 1 hora diària per cada dia laboral fins que el menor complisca 9 mesos i després les hores cal dividir-les per les hores de jornada laboral diària i així ixen els dies d’acumulació per lactància.

25. “Estic donant el pit al meu bebé, però crec que les condicions del meu lloc de treball posen en perill la lactància, la meua salut, i la salut del meu bebé. Què puc fer?”

Partint d’aquest extrem, cal concretar més exhaustivament, si cap, els següents normativament disposats que en repetida jurisprudència detalla el Tribunal Suprem com a imprescindibles en el reconeixement de les situacions de risc en la lactància natural. I són aquests:1. Identificació de riscos específics per a la treballadora en situació de lactància natural: s’ha de determinar la naturalesa, grau i durada de l’exposició. Per exemple, cal concretar en cada cas el risc que implica el treball per torns i la nocturnitat en l’èxit de la lactància, en l’alteració del cicle natural de la mare i en la producció de la prolactina, la periodicitat d’aquests torns, la freqüència i durada d’aquestes jornades, etc.Com es recull expressament en la STS 972/2012, ha de ser “un risc específic, rellevant per a la salut de les persones protegides (mare i/o bebé) que a) es presenta sol o amb major intensitat en la concreta activitat exercida per la treballadora o en el concret mitjà de treball en què tal activitat es desenvolupa, i b) que afecta també de manera particular a la situació de lactància natural”. En aquest mateix sentit, la Sentència del Tribunal Suprem de 24 d’abril del 2012 (3035/2012) assenyala que “l’avaluació dels riscos a què es refereix l’art. 16 LRPL haurà de comprendre la determinació de la naturalesa, el grau i la durada de l’exposició de les treballadores en situació de lactància natural a agents, procediments o condicions de treball que puguen influir negativament en la salut de les treballadores o del lactant, en qualsevol activitat susceptible de presentar un risc específic.”2. Impossibilitat d’adaptació de les condicions del lloc específic, i impossibilitat de canvi a un lloc de la mateixa o diferent categoria que no tinga aqueixos riscos. S’ha de sol·licitar a l’empresa per part de la treballadora, una relació dels llocs de treball exempts i una altra dels no exempts de risc, una declaració en la qual es reconega els riscos que detalla l’avaluació per al lloc de la reclamant, i, a posteriori de la declaració per la Mútua del reconeixement del risc, i si es dona el cas, una declaració en la qual se certifique la impossibilitat de disminuir o eliminar aquests riscos en el lloc de la treballadora, i la impossibilitat de canvi a un altre lloc. Respecte a això últim, cal no oblidar que la recol·locació en llocs per exemple, de naturalesa administrativa, podria ser qualificada pel Jutjat que valore el cas com una opció més interessant que la pròpia suspensió, i que segons el criteri de l’INSS, en informe realitzat en col·laboració amb la AEP, basant-se en la normativa nacional sobre aquest tema, i en la Directiva Europea 92/85, “tant la nocturnitat com els treballs a torns no impliquen per si mateixos un clar risc per a la lactància, encara que podem estar d’acord que totes dues circumstàncies repercutiran en una lactància més incòmoda a causa de l’horari. Per això entenem que pot excloure’s a la dona en aquesta circumstància del treball per torns i de la nocturnitat, sense que això haja d’implicar la suspensió de l’activitat laboral”.

26. “M'agradaria reduir la meua jornada laboral per a cuidar el meu fill. En què consisteix la reducció de jornada a aquest efecte?”
La reducció de jornada per cura de familiars (i en el teu cas, el teu fill) es troba recollida en l’article 37.6 Estatut dels Treballadors que estableix que “Qui per raons de guarda legal tinga a la seua cura directa algun menor de dotze anys o una persona amb discapacitat que no exercisca una activitat retribuïda tindrà dret a una reducció de la jornada de treball diària, amb la disminució proporcional del salari entre, almenys, un huité i un màxim de la meitat de la duració d’aquella.”

És a dir, arran de la Reforma Laboral del 2012, la reducció de jornada per guarda legal, que s’acompanya de la corresponent reducció salarial, només es podrà exercir en la modalitat de reducció de la jornada diària i no setmanal ni mensual, com podia fer-se en alguns casos fins llavors.

Si dos o més treballadors de la mateixa empresa generaren aquest dret de sol·licitar aquesta reducció pel mateix fill, l’empresari podrà limitar el seu exercici simultani per raons justificades de funcionament de l’empresa.

Igual que amb el permís de lactància, la concreció horària correspondrà a la persona treballadora dins de la seua jornada ordinària. No obstant això, els convenis col·lectius podran establir criteris per a la concreció horària de la reducció de jornada, en atenció als drets de conciliació de la vida personal, familiar i laboral de la persona treballadora i les necessitats productives i organitzatives de les empreses. Deuràs, excepte força major, preavisar a l’empresari amb una antelació de quinze dies o la que es determine en el conveni col·lectiu aplicable, precisant la data en què iniciarà i finalitzarà la reducció de jornada.

És molt important recordar-vos que la modificació de la jornada pactada, com pot ser eliminar el treball per torns, excedeix del dret de concreció horària, i l’empresa pot oposar-se. Per això l’aconsellable és negociar, havent d’acreditar en cas d’anar a judici les necessitats reals de per què es demana tal horari, sabent que l’empresa només podrà oposar-se si acreditar les alteracions productives que el mateix li pot produir.

27. “Durant la reducció de jornada per cura de fill la meua retribució disminueix proporcionalment. També cotitze menys a la seguretat Social?”
Durant els dos primers anys de reducció de jornada per cura de menor de huit anys, les cotitzacions es computen incrementades fins al 100% de la quantia que haguera correspost si s’haguera mantingut sense aquesta reducció la jornada de treball a l’efecte de les prestacions de la Seguretat Social per jubilació, incapacitat permanent, mort i supervivència, maternitat i paternitat.

I si en un futur fores acomiadada, el càlcul de la indemnització serà el que haguera correspost a la treballadora sense considerar la reducció de jornada efectuada, sempre que no haguera transcorregut el termini màxim legalment establit per a aquesta reducció.

I per al càlcul de la base reguladora per a la prestació per desocupació, les bases de cotització es computen incrementades fins al 100 per 100 de la quantia que haguera correspost si s’haguera mantingut sense reducció el treball.

28. “Com se sol·licita el permís de reducció de jornada per cura de fill? Serveix si ho dic verbalment?”
Com ja he indicat anteriorment, des del 2012 tens l’obligació de preavisar a l’empresa amb 15 dies d’antelació, llevat que el conveni col·lectiu dispose un altre termini.

Quant a la forma, suggerisc es faça per escrit, per raons de seguretat jurídica per a la treballadora. No oblides fer constar en ell el següent: data i signatura de la sol·licitud, quant es reduirà la jornada, l’horari de treball que es proposa realitzar a conseqüència de la reducció de jornada i la duració del període de gaudi, la data d’inici i la data de finalització d’aquest.

Recorda que, igual que amb el permís de lactància, els convenis col·lectius podran establir criteris per a la seua concreció horària.

29. “Són compatibles el permís de lactància i la reducció de jornada per cura de fills?”
Sí. No hi ha límit o prohibició en la nostra legislació per al gaudi simultani de tots dos permisos. A més existeixen sentències dels Tribunals de Justícia que reconeixen expressament que tots dos permisos són diferents i acumulables. Així, el Tribunal Superior de Justícia de València, en la seua sentència de 25 d’abril del 2002 (Rec 1695/00), o la sentència del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Barcelona, de 20 de febrer del 2002 que assenyala: “Resulta obvi que el legislador ha pretés amb aquesta reforma mantindre el dret a la reducció de mitja hora de la jornada per lactància en tots els casos, tant si la jornada és la màxima legal com si és l’habitual en el sector o en l’empresa, com si és la que realitzava la treballadora abans de la maternitat, com si és una jornada reduïda per causa de la custòdia del menor o per qualsevol altra causa, inclosos els supòsits de contracte a temps parcial’.
30. “Vull sol·licitar una excedència per a cuidar el meu fill/filla. En què consisteix i quins drets tinc?”
Els treballadors tenen dret a un període d’excedència de duració no superior a tres anys per a atendre a cura de cada fill, tant quan ho siga per naturalesa, com per adopció, o en els supòsits d’acolliment, tant permanent com preadoptiu, encara que aquests siguen provisionals, a comptar des de la data de naixement o, si escau, de la resolució judicial o administrativa. Recorda: la duració de l’excedència no és de tres anys; sinó que pot ser gaudida fins que el teu bebé complisca tres anys.

Per a gaudir-ho no es requereix una antiguitat específica en l’empresa, i és indiferent si estàs contractada per temps indefinit o per duració determinada.

La duració de l’excedència per cura de fills es fixa en l’art. 46.3 ET amb l’establiment de la duració màxima (no fixa una temporalitat mínima):”no superior a tres anys… a comptar des de la data de naixement o, si escau de la resolució judicial o administrativa” (pots sol·licitar-la, per exemple, de 6 mesos). I es pot gaudir de forma fraccionada.

En el cas que durant l’excedència tingues un altre fill, la necessitat d’atendre a aquest últim donarà dret a un nou període d’excedència. L’inici d’aquesta segona excedència, posa fi al que es venia gaudint amb independència de la duració de la primera excedència.

31. “He sol·licitat una excedència de dos anys per a cuidar al meu fill. En finalitzar podré reincorporar-me al meu lloc de treball?”
Durant el primer any d’excedència la treballadora té dret a la reserva del seu lloc de treball. D’aquesta forma la treballadora es reincorpora una vegada acabat el primer any de manera automàtica, amb el gaudi dels drets econòmics i laborals que venia gaudint amb anterioritat a la situació d’excedència i obligacions inherents a la relació laboral delimitada en el contracte de treball i per les facultats d’organització i control de l’activitat empresarial que posseeix l’empresari.

El compute del termini a partir del qual comença el primer any de gaudi de l’excedència per cura de fill comença una vegada sol·licitada pel treballador i concedida per l’empresa, i no des de la data del naixement del fill que dóna lloc a l’excedència.

Una vegada transcorregut aquest primer any d’excedència tindràs dret a la reserva d’un lloc de treball del mateix grup professional, amb el que la protecció o garantia es redueix en condicionar-se aquest reingrés al fet que es produïsca vacant, mantenint-se en aquest període el dret a antiguitat.

Si la teua família té reconeguda la categoria de nombrosa general, la reserva s’amplia a 15 mesos. Si és família nombrosa especial, s’estendrà la reserva del lloc de treball fins als 18 mesos. També s’amplia a 18 mesos si exerceixes aquest dret amb la mateixa duració i règim que l’altre progenitor.

32. ”En què consisteix l'anomenada 'jornada a la carta'?”
Es tracta d’una novetat del 2019 i es troba en l’art. 34.8 ET. Segons el mateix “Les persones treballadores tenen dret a sol·licitar les adaptacions de la duració i distribució de la jornada de treball, en l’ordenació del temps de treball i en la forma de prestació, inclosa la prestació del seu treball a distància, per a fer efectiu el seu dret a la conciliació de la vida familiar i laboral”. I continua dient que “En el cas que tinguen fills o filles, les persones treballadores tenen dret a efectuar aquesta sol·licitud fins que els fills o filles complisquen dotze anys”.

Sens dubte és un dret legislat amb bona voluntat, però que en la pràctica està provocant àrdues negociacions entre ocupador/a i treballador/a, ja que no és un dret absolut, sinó que requereix consensuar les necessitats de la persona treballadora i amb les necessitats organitzatives o productives de l’empresa, i el més rellevant, no suposa reducció salarial.

El procediment també ve establit en aquest article, que assenyala que “En la negociació col·lectiva es pactaran els termes del seu exercici, que s’acomodaran a criteris i sistemes que garantisquen l’absència de discriminació, tant directa com indirecta, entre persones treballadores d’un i un altre sexe. En la seua absència, l’empresa, davant la sol·licitud d’adaptació de jornada, obrirà un procés de negociació amb la persona treballadora durant un període màxim de trenta dies. Finalitzat el mateix, l’empresa, per escrit, comunicarà l’acceptació de la petició, plantejarà una proposta alternativa que possibilite les necessitats de conciliació de la persona treballadora o bé manifestarà la negativa al seu exercici. En aquest últim cas, s’indicaran les raons objectives en les quals se sustenta la decisió”. Recorda, tens 20 dies hàbils per a impugnar la decisió de l’empresa (siga expressa o tàcita) davant els Jutjats socials.

Nuria Benito Ruiz

Advocada, Especialista en Dret Laboral i de Família

Ed. 30 de març 2020

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *