Assessoria Jurídica Maternitat i Lactància

Ara bé, en el cas que al teu lloc de treball estigues sotmesa a condicions que et puguen posar en risc tant a tu com a dona embarassada com al bebé, la recomanació és que ho comuniques com més prompte millor, perquè l’empresa minimitze els riscos amb les actuacions que estime convenient conforme a la seua Política de Prevenció de Riscos.

Quant a la forma, dependrà de la relació que tingues amb els teus superiors o superiores, si bé, el més habitual i aconsellable és combinar la forma verbal amb un escrit a la persona responsable de Recursos Humans, perquè quede constància d’aquesta comunicació.

Ara bé, recorda que has d’avisar a l’empresa (millor per escrit, com sempre) amb anticipació, i posteriorment presentar els justificants del personal facultatiu o de la comare a la persona responsable de Recursos Humans. Recorda també que es tracta de permisos retribuïts, per la qual cosa l’empresa no pot descomptar cap quantitat del teu salari per aquestes absències justificades.

Amb la redacció de la Llei de Jurisdicció Social 36/2011, serà nul l’acomiadament, conforme al seu art. 108, l’efectuat “durant el període de suspensió del contracte de treball per maternitat, risc durant l’embaràs, risc durant la lactància natural, malalties causades per embaràs, part o lactància natural, adopció o acolliment o paternitat, al qual es refereix la lletra d) de l’apartat 1 de l’article 45 del Text Refós de la Llei de l’Estatut dels Treballadors, o el notificat en una data tal que el termini de preavís concedit finalitze dins d’aquest període”. També el de “les treballadores embarassades, des de la data d’inici de l’embaràs fins al començament del període de suspensió a què es refereix la lletra a)”(suspensió per maternitat), i el de “els treballadors que hagen sol·licitat un dels permisos als quals es refereixen els apartats 4, 4 bis i 5 de l’article 37 del Text Refós de la Llei de l’Estatut dels Treballadors, o estiguen gaudint d’ells, o hagen sol·licitat o estiguen gaudint l’excedència prevista en l’apartat 3 de l’article 46 de la mateixa Llei”. També serà declarat nul el de “els treballadors després d’haver-se reintegrat al treball en finalitzar els períodes de suspensió del contracte per maternitat, adopció o acolliment o paternitat, sempre que no hagueren transcorregut més de nou mesos des de la data de naixement, adopció o acolliment del fill”.

En relació a l’acomiadament de dones embarassades, com és el cas, té dit el Tribunal Constitucional en repetida jurisprudència (STC 124/2009, STC 92/2008, 17/2003, 229/2002, etc.), respecte del art.55.5b) de l’Estatut de Treballadors, que “res en aquest article permet apreciar que el legislador haja establit com a exigència per a la declaració de nul·litat dels acomiadaments no procedents efectuats durant el període d’embaràs d’una treballadora l’acreditació del previ coneixement de l’embaràs per l’empresari que acomiada i, menys encara, el requisit de la prèvia notificació per la treballadora a l’empresari d’aquest estat. Abans al contrari, tots els criteris d’interpretació gramatical, lògica i teleològica aplicables (art. 3.1 del Codi civil [ LEG 1889, 27]) a més del criteri últim i superior, que és el d’interpretació conforme a la Constitució, condueixen a considerar que… la nul·litat de l’acomiadament té en l’art. 55.5 b) LET un caràcter automàtic, vinculat exclusivament a l’acreditació de l’embaràs de la treballadora i a la no consideració de l’acomiadament com a procedent per motius no relacionats amb aquest”.

De tot això es desprén que el nostre ordenament observa dos criteris de protecció per raó de l’embaràs:

a) Una objectiva i automàtica que constitueix una acció positiva (art.55.5 b) T i art.11.1 EL 3/07 d’Igualtat) basada en l’embaràs mateix, amb independència del seu coneixement per l’empresari (art.55.5b) ET i SSTC 124/09 i 92/08) i que opera durant tota la relació laboral, inclòs el període de prova (Vinya. STSJ Andalusia, Sevilla, núm. 2795/2010 de 19 octubre AS 2010\2667). En aquest cas, basta constatar l’embaràs de la treballadora, devent llavors provar l’empresari una causa objectiva i raonable per al desistiment, prova que de produir-se comportarà declaració de procedència o de licitud del desistiment, i que en cas contrari, la conseqüència serà la nul·litat de l’acomiadament.

b) Una altra antidiscriminatòria, consagrada en l’art. 55.5 primer paràgraf del ET i en l’art. 14 CE: que requereix l’existència d’un acte de discriminació per raó de sexe perpetrat per l’empresari i que també opera durant tota la relació laboral, inclòs el període de prova. En aquest cas, la treballadora ha d’aportar indicis suficients de discriminació que el seu acomiadament o cessament es deu a la discriminació per embaràs, mentre que sobre l’empresa recau la càrrega de provar l’absència de discriminació en les mesures adoptades i la seua proporcionalitat (art.13 EL 3/07). En aquest cas, a més de la nul·litat de l’acomiadament o cessament, la discriminació pot originar una indemnització (arts.183 de la Llei 36/2011, de 10 d’octubre, reguladora de la Jurisdicció Social).

Per tot això, si et trobes en aqueixa situació, t’aconselle que acudisques a un advocat o advocada perquè estudie el cas al més prompte possible, en defensa dels teus drets (recorda que el termini per a reclamar és de vint dies hàbils – no es compten ni els dissabtes, ni els diumenges, ni festius – des de la notificació d’acomiadament).

En el cas que el teu embaràs estiga en risc per les condicions del lloc de treball (per exemple, treballes prop de productes químics), la Llei de Prevenció de Riscos Laborals estableix que en aquest cas, l’empresa ha d’adaptar les condicions o el temps de treball perquè desaparega el risc (recorda que la comunicació d’embaràs a l’empresa té com a finalitat, principalment, que l’empresa puga prendre aquestes mesures per a protegir-te).

Ara bé, si això no és possible, o encara sent-ho no desapareix aquest risc, ha d’assignar a la treballadora un lloc diferent compatible amb el seu estat, dins del seu grup professional, mentre persistisca el risc.

Si això tampoc fora possible, la treballadora pot ser destinada a un lloc no corresponent al seu grup, conservant el conjunt de retribucions d’origen. És a dir, si eres infermera, i poden reubicar-te en administració, han de fer-ho.

Si aquesta solució tampoc resulta tècnicament ni objectivament possible, o no pot raonablement exigir-se per motius justificats, pot declarar-se el pas de la treballadora afectada a la situació de baixa per risc durant l’embaràs, sempre mentre existisca aquest.

És una situació que requereix la determinació concreta dels riscos als quals està sotmesa la dona embarassada, i la tasca de prevenció d’aquests per part de l’empresa, tal com assenyala el Tribunal Suprem en la seua sentència 763/2012, de 23 de gener del 2012, “ (…) perquè no respon només a una decisió sobre l’existència del risc, sinó que depén també d’actuacions empresarials amb vista a l’adequació del lloc de treball o al trasllat a lloc compatible; mesures que, de no adoptar-se, sent possibles i procedents, plantejarien el problema de l’eventual responsabilitat de l’empresa per aquesta omissió, perquè el dret de la treballadora a no patir la situació de risc no podria veure’s perjudicat per la resistència empresarial a l’adaptació o la mobilitat, de la mateixa forma que l’entitat gestora tampoc hauria de suportar -al marge de la procedència en el seu cas de la bestreta de la prestació- el cost d’una prestació que no s’hauria causat si l’empresa haguera complit les seues obligacions preventives”.

Durant aquest període de baixa la treballadora té dret a percebre una prestació econòmica de la Seguretat Social, equivalent al 100% de la base reguladora.

En el supòsit de discapacitat del bebé en el naixement, la suspensió del contracte tindrà una duració addicional de dues setmanes, una per a cadascun dels progenitors (important). Igual ampliació procedirà en el supòsit de naixement múltiple, per cada bebé diferent del primer.

Es considera “naixement”, aquell període que mitjança entre el part i la cura del menor de dotze mesos.

Recordeu aquesta suspensió serà aplicable en el cas que el fetus no nasca amb vida, sempre que el part es produïsca a partir del sisé mes de gestació, segons el regulat en l’Art. 30 del Codi Civil.

En els casos de part prematur i en aquells en què, per qualsevol altra causa, el nounat haja de romandre hospitalitzat a continuació del part, el període de suspensió podrà computar-se, a instàncies de la mare, o en defecte d’això, de l’altre progenitor, a partir de la data de l’alta hospitalària (no del part). S’exclouen d’aquest còmput les sis setmanes posteriors al part, de suspensió obligatòria del contracte de la mare.

En els casos de parts prematurs amb falta de pes i aquells altres en què el nounat requerisca hospitalització a continuació del part, per un període superior a set dies, el període de suspensió s’ampliarà en tants dies com el nascut es trobe hospitalitzat, amb un màxim de tretze setmanes addicionals.

No oblides que pots avançar el gaudi d’aquest permís fins a 4 setmanes abans del part, i que una vegada gaudides les 6 setmanes obligatòries, les 10 restants les pots repartir fins que el teu bebé complisca 12 mesos.

Respecte a la transmissió a l’altre progenitor, des del 1/1/2020 fins al 31/12/2020, la mare podrà cedir a l’altre progenitor un període de fins a 2 setmanes del seu període de suspensió de gaudi no obligatori. A partir del 1/1/2021, ja seran instransmissibles.

En el supòsit de discapacitat del fill o filla en l’adopció, la suspensió del contracte tindrà una duració addicional de dues setmanes, una per a cadascun dels progenitors adoptants (important). Igual ampliació procedirà en el supòsit d’adopció múltiple, per cada fill o filla diferent del primer.

Les deu setmanes restants es podran gaudir en períodes setmanals, de forma acumulada o interrompuda, dins dels dotze mesos següents a la resolució judicial per la qual es constituïsca l’adopció o bé a la decisió administrativa de guarda amb finalitats d’adopció o d’acolliment.

En els casos d’adopció internacional, quan siga necessari el desplaçament previ dels pares al país d’origen de l’adoptat, el permís podrà iniciar-se fins a quatre setmanes abans de la resolució per la qual es constitueix l’adopció. La necessitat del desplaçament ha de ser certificada per l’òrgan competent que gestione les adopcions internacionals en la Comunitat Autònoma de residència dels pares.

La percepció del subsidi quedarà en suspens si transcorregudes les quatre setmanes no s’aporta la documentació pertinent per a considerar constituïda l’adopció.

La base reguladora serà el resultat de dividir la base de cotització per contingències comunes del mes anterior al de la data d’inici del període de descans per maternitat pel nombre de dies a què aquesta cotització es refereix.

En cas de part múltiple i d’adopció o acolliment de més d’un menor, realitzats de manera simultània, es concedirà un subsidi especial per cada fill o menor acollit, a partir del segon igual al que corresponga percebre pel primer, durant el període de sis setmanes immediatament posteriors al part, o, quan es tracte d’adopció o acolliment, a partir de la decisió administrativa o judicial d’acolliment o de la resolució judicial per la qual es constituïsca l’adopció.

Recorda que no correspon aplicar retenció de l’IRPF sobre el seu import.

a) No s’exigeix període mínim de cotització, si la treballadora té menys de 21 anys en la data del part o en la data de decisió administrativa o judicial d’acolliment o de la resolució judicial per la qual es constituïsca l’adopció,

b) Si té entre 21 i 26 anys, se li exigeixen 90 dies cotitzats dins dels 7 anys immediatament anteriors a l’inici del descans/baixa maternal o si acredita 180 dies cotitzats al llarg de tota la seua vida laboral.

c) Si la treballadora és major de 26 anys, se li exigeixen com a mínim 180 dies, dins dels 7 anys immediatament anteriors al moment d’inici del descans/baixa maternal o si acredita 360 dies cotitzats al llarg de tota la seua vida laboral.

Si no compleixes els requisits de cotització, hi ha una subvenció especial, de quantia igual al 100% del IPREM (indicador públic de renda d’efectes múltiples) vigent a cada moment (el mensual per al 2020 és de 537,84 euros), durant 42 dies naturals comptats des de la data del part.

La duració d’aquesta prestació especial s’ampliarà durant 14 dies més, si el naixement es produeix en una família nombrosa o en la qual, amb tal motiu, adquirisca aquesta condició o en una família monoparental, o en els supòsits de part múltiple o quan el bebé o la mare estiguen afectats d’una discapacitat superior al 65%.

Ara com ara i fins al 31/12/2020, les quals les quatre primeres haurà de gaudir-les de manera ininterrompuda immediatament després del part. Recordeu que durant aquest període la mare biològica podrà cedir a l’altre progenitor un període de fins a dues setmanes de suspensió de gaudi no obligatori.

A partir de l’1 de gener del 2021, cada progenitor gaudirà d’igual període de suspensió del contracte de treball, incloent sis setmanes de permís obligatori per a cadascun d’ells, sent d’aplicació íntegra la nova regulació disposada en el Reial decret llei 6/2019, d’1 de març.

Però, ara bé, no es pot cobrar la baixa maternal i la desocupació al mateix temps, ja que una prestació substitueix a l’altra. Mentre dure qualsevol d’aquestes situacions, no es consumeixen dies de la prestació per desocupació. Quan acabe, podràs reprendre la prestació suspesa i percebre el mateix import durant el temps que li quedara abans de la suspensió.

S’estableix en aquest article que “les persones treballadores (pare o mare) tindran dret a una hora d’absència del treball, que podran dividir en dues fraccions, per a la cura del lactant fins que aquest complisca nou mesos”. La duració del permís s’incrementarà proporcionalment en els casos de part, adopció o acolliment múltiples.

I contínua dient que “Qui exercisca aquest dret, per la seua voluntat, podrà substituir-lo per una reducció de la seua jornada en mitja hora amb la mateixa finalitat o acumular-lo en jornades completes en els termes previstos en la negociació col·lectiva o en l’acord al fet que arribe amb l’empresa respectant, en el seu cas, el que s’estableix en aquella.”

És molt important el que s’estableix en el conveni col·lectiu quant a la regulació horària d’aquest permís quan el volem gaudir de forma acumulada, ja que en molts convenis redactats després del 2012, ja inclouen un nombre determinat de dies laborables als quals es té dret si s’opta per l’acumulació.

La reducció de jornada per lactància constitueix un dret individual de les persones treballadores sense que puga transferir-se el seu exercici a l’altre progenitor. No obstant això, si dues persones treballadores de la mateixa empresa exerceixen aquest dret pel mateix subjecte causant (considerat com a tal al menor), l’adreça empresarial podrà limitar el seu exercici simultani per raons justificades de funcionament de l’empresa, que haurà de comunicar per escrit.

Una novetat normativa del 2019 sobre aquest tema és que quan tots dos progenitors exercisquen aquest dret amb la mateixa duració i règim, el període de gaudi podrà estendre’s fins que el lactant complisca dotze mesos, amb reducció proporcional del salari a partir del compliment dels nou mesos.

Recorda que, excepte força major, has de preavisar a l’empresari/ària amb una antelació de quinze dies o la que es determine en el conveni col·lectiu aplicable, precisant la data en què iniciarà i finalitzarà el permís de lactància.

També has de fixar-te si en el teu conveni d’aplicació s’especifica l’ordre del gaudi del permís de lactància acumulat i les vacances reportades i pendents de gaudir.

També podràs optar per acumular-ho en jornades completes en els termes previstos en la negociació col·lectiva o en l’acord que arribe amb l’empresari, respectant sempre el que s’estableix en aquella. Com assenyala el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en la seua Sentència 7621/2009 de 23 octubre, “Aquest dret admet dues formes d’exercici alternatiu, podent-se: a) substituir-lo -el dret a absentar-se durant una hora cada dia- per una reducció de jornada en mitja hora, o b) acumular-lo -el mateix dret- en jornades completes.

És per això que quan el treballador o treballadora opta per aquesta segona forma alternativa d’exercici del dret l’acumulació per jornades completes ha de referir-se a cada hora diària d’absència al treball al fet que, amb caràcter general, es té dret”.

El còmput més beneficiós per a les empleades (encara que cal estar primer a allò que es disposa en el conveni col·lectiu), per a acumular les hores de lactància, seria el següent: des de la finalització de la baixa per maternitat, amb l’edat del xiquet en aqueix moment, es calcula 1 hora diària per cada dia laboral fins que el menor complisca 9 mesos i després les hores cal dividir-les per les hores de jornada laboral diària i així ixen els dies d’acumulació per lactància.

Partint d’aquest extrem, cal concretar més exhaustivament, si cap, els següents normativament disposats que en repetida jurisprudència detalla el Tribunal Suprem com a imprescindibles en el reconeixement de les situacions de risc en la lactància natural. I són aquests:1. Identificació de riscos específics per a la treballadora en situació de lactància natural: s’ha de determinar la naturalesa, grau i durada de l’exposició. Per exemple, cal concretar en cada cas el risc que implica el treball per torns i la nocturnitat en l’èxit de la lactància, en l’alteració del cicle natural de la mare i en la producció de la prolactina, la periodicitat d’aquests torns, la freqüència i durada d’aquestes jornades, etc.Com es recull expressament en la STS 972/2012, ha de ser “un risc específic, rellevant per a la salut de les persones protegides (mare i/o bebé) que a) es presenta sol o amb major intensitat en la concreta activitat exercida per la treballadora o en el concret mitjà de treball en què tal activitat es desenvolupa, i b) que afecta també de manera particular a la situació de lactància natural”. En aquest mateix sentit, la Sentència del Tribunal Suprem de 24 d’abril del 2012 (3035/2012) assenyala que “l’avaluació dels riscos a què es refereix l’art. 16 LRPL haurà de comprendre la determinació de la naturalesa, el grau i la durada de l’exposició de les treballadores en situació de lactància natural a agents, procediments o condicions de treball que puguen influir negativament en la salut de les treballadores o del lactant, en qualsevol activitat susceptible de presentar un risc específic.”2. Impossibilitat d’adaptació de les condicions del lloc específic, i impossibilitat de canvi a un lloc de la mateixa o diferent categoria que no tinga aqueixos riscos. S’ha de sol·licitar a l’empresa per part de la treballadora, una relació dels llocs de treball exempts i una altra dels no exempts de risc, una declaració en la qual es reconega els riscos que detalla l’avaluació per al lloc de la reclamant, i, a posteriori de la declaració per la Mútua del reconeixement del risc, i si es dona el cas, una declaració en la qual se certifique la impossibilitat de disminuir o eliminar aquests riscos en el lloc de la treballadora, i la impossibilitat de canvi a un altre lloc. Respecte a això últim, cal no oblidar que la recol·locació en llocs per exemple, de naturalesa administrativa, podria ser qualificada pel Jutjat que valore el cas com una opció més interessant que la pròpia suspensió, i que segons el criteri de l’INSS, en informe realitzat en col·laboració amb la AEP, basant-se en la normativa nacional sobre aquest tema, i en la Directiva Europea 92/85, “tant la nocturnitat com els treballs a torns no impliquen per si mateixos un clar risc per a la lactància, encara que podem estar d’acord que totes dues circumstàncies repercutiran en una lactància més incòmoda a causa de l’horari. Per això entenem que pot excloure’s a la dona en aquesta circumstància del treball per torns i de la nocturnitat, sense que això haja d’implicar la suspensió de l’activitat laboral”.

És a dir, arran de la Reforma Laboral del 2012, la reducció de jornada per guarda legal, que s’acompanya de la corresponent reducció salarial, només es podrà exercir en la modalitat de reducció de la jornada diària i no setmanal ni mensual, com podia fer-se en alguns casos fins llavors.

Si dos o més treballadors de la mateixa empresa generaren aquest dret de sol·licitar aquesta reducció pel mateix fill, l’empresari podrà limitar el seu exercici simultani per raons justificades de funcionament de l’empresa.

Igual que amb el permís de lactància, la concreció horària correspondrà a la persona treballadora dins de la seua jornada ordinària. No obstant això, els convenis col·lectius podran establir criteris per a la concreció horària de la reducció de jornada, en atenció als drets de conciliació de la vida personal, familiar i laboral de la persona treballadora i les necessitats productives i organitzatives de les empreses. Deuràs, excepte força major, preavisar a l’empresari amb una antelació de quinze dies o la que es determine en el conveni col·lectiu aplicable, precisant la data en què iniciarà i finalitzarà la reducció de jornada.

És molt important recordar-vos que la modificació de la jornada pactada, com pot ser eliminar el treball per torns, excedeix del dret de concreció horària, i l’empresa pot oposar-se. Per això l’aconsellable és negociar, havent d’acreditar en cas d’anar a judici les necessitats reals de per què es demana tal horari, sabent que l’empresa només podrà oposar-se si acreditar les alteracions productives que el mateix li pot produir.

I si en un futur fores acomiadada, el càlcul de la indemnització serà el que haguera correspost a la treballadora sense considerar la reducció de jornada efectuada, sempre que no haguera transcorregut el termini màxim legalment establit per a aquesta reducció.

I per al càlcul de la base reguladora per a la prestació per desocupació, les bases de cotització es computen incrementades fins al 100 per 100 de la quantia que haguera correspost si s’haguera mantingut sense reducció el treball.

Quant a la forma, suggerisc es faça per escrit, per raons de seguretat jurídica per a la treballadora. No oblides fer constar en ell el següent: data i signatura de la sol·licitud, quant es reduirà la jornada, l’horari de treball que es proposa realitzar a conseqüència de la reducció de jornada i la duració del període de gaudi, la data d’inici i la data de finalització d’aquest.

Recorda que, igual que amb el permís de lactància, els convenis col·lectius podran establir criteris per a la seua concreció horària.

Per a gaudir-ho no es requereix una antiguitat específica en l’empresa, i és indiferent si estàs contractada per temps indefinit o per duració determinada.

La duració de l’excedència per cura de fills es fixa en l’art. 46.3 ET amb l’establiment de la duració màxima (no fixa una temporalitat mínima):”no superior a tres anys… a comptar des de la data de naixement o, si escau de la resolució judicial o administrativa” (pots sol·licitar-la, per exemple, de 6 mesos). I es pot gaudir de forma fraccionada.

En el cas que durant l’excedència tingues un altre fill, la necessitat d’atendre a aquest últim donarà dret a un nou període d’excedència. L’inici d’aquesta segona excedència, posa fi al que es venia gaudint amb independència de la duració de la primera excedència.

El compute del termini a partir del qual comença el primer any de gaudi de l’excedència per cura de fill comença una vegada sol·licitada pel treballador i concedida per l’empresa, i no des de la data del naixement del fill que dóna lloc a l’excedència.

Una vegada transcorregut aquest primer any d’excedència tindràs dret a la reserva d’un lloc de treball del mateix grup professional, amb el que la protecció o garantia es redueix en condicionar-se aquest reingrés al fet que es produïsca vacant, mantenint-se en aquest període el dret a antiguitat.

Si la teua família té reconeguda la categoria de nombrosa general, la reserva s’amplia a 15 mesos. Si és família nombrosa especial, s’estendrà la reserva del lloc de treball fins als 18 mesos. També s’amplia a 18 mesos si exerceixes aquest dret amb la mateixa duració i règim que l’altre progenitor.

Sens dubte és un dret legislat amb bona voluntat, però que en la pràctica està provocant àrdues negociacions entre ocupador/a i treballador/a, ja que no és un dret absolut, sinó que requereix consensuar les necessitats de la persona treballadora i amb les necessitats organitzatives o productives de l’empresa, i el més rellevant, no suposa reducció salarial.

El procediment també ve establit en aquest article, que assenyala que “En la negociació col·lectiva es pactaran els termes del seu exercici, que s’acomodaran a criteris i sistemes que garantisquen l’absència de discriminació, tant directa com indirecta, entre persones treballadores d’un i un altre sexe. En la seua absència, l’empresa, davant la sol·licitud d’adaptació de jornada, obrirà un procés de negociació amb la persona treballadora durant un període màxim de trenta dies. Finalitzat el mateix, l’empresa, per escrit, comunicarà l’acceptació de la petició, plantejarà una proposta alternativa que possibilite les necessitats de conciliació de la persona treballadora o bé manifestarà la negativa al seu exercici. En aquest últim cas, s’indicaran les raons objectives en les quals se sustenta la decisió”. Recorda, tens 20 dies hàbils per a impugnar la decisió de l’empresa (siga expressa o tàcita) davant els Jutjats socials.