Artículo de Nuria Benito (abogada, socia y colaboradora de Amamanta)
Os traigo una maravillosa sentencia del Tribunal Supremo, que pone fin a una de las controversias que suelen suscitarse cuando pedís el permiso de lactancia acumulado y posteriormente una excedencia por guarda legal, y la empresa os exige devolver dinero.
El supuesto fue primero enjuiciado por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, resolviendo en enero del 2020 que no tenía que devolver la trabajadora el tiempo de más disfrutado mediante el permiso de lactancia por haber luego estado de excedencia, porque el Convenio Colectivo contemplada la sustitución de un permiso por los 15 días naturales. El convenio colectivo en cuestión establecía un derecho subjetivo perfecto, desvinculado de la efectiva lactancia del menor y de un devengo diario en el futuro (cuestión distinta sería que sólo regulara la acumulación del permiso de lactancia y no estableciera la posibilidad de su “sustitución” por X días ininterrumpidos).
Al ser recurrida dicha sentencia de la Audiencia Nacional, ha venido el Tribunal Supremo a resolver la controversia en la sentencia 570/2022 de 22 de junio. En ella sostiene que el precepto convencional referido anteriormente (sustitución del permiso de lactancia por días fijos en convenio) ha de interpretarse de conformidad con los parámetros del art. 3 en relación con los arts. 4 y 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. De ahí que si la mayoría de las excedencias por cuidado de hijo se disfrutan por mujeres (el Instituto de la Mujer informa que, en el año 2017, el 92,34% de las excedencias por cuidado de hijo fueron disfrutadas por las madres), supondría una discriminación indirecta por razón de sexo interpretar el precepto del convenio colectivo en el sentido de que los trabajadores no pueden disfrutar de la suspensión del contrato por nacimiento de hijo, a continuación acumular los 15 días naturales correspondientes a la hora de ausencia al trabajo del art. 37.4 del ET y posteriormente iniciar la excedencia por cuidado de un hijo, sin sufrir una detracción de salario. Si fuese así, estaríamos ante un permiso no retribuido que no está previsto en la norma. Por eso, el empleador no puede hacer detracciones económicas por dicha causa, ni tampoco en el supuesto en el que el contrato de trabajo se extinga sin que la finalización del contrato sea imputable al trabajador, después de que haya disfrutado de ese permiso de 15 días.
Revisa tu convenio colectivo, y si indica expresamente que el disfrute acumulado de la lactancia se puede sustituir por x días fijos, ya sabes que la empresa no te puede descontar dinero alguno si posteriormente te acoges a una excedencia por guarda legal de hijo.